Arbitrati: la roulette russa che ha privatizzato il diritto

Un arbitrato privato “è una roulette russa”, dice l’Avvocato di Stato Giacomo Aiello che difende l’Italia contro la società britannica Rockhopper per il progetto di estrazione di petrolio Ombrina Mare, interrotto dal governo Renzi nel 2016. “Con gli arbitrati non c’è l’obbligo di seguire la giurisprudenza, non c’è una gerarchia delle fonti, ogni caso può essere diverso da quello precedente e una compagnia può sempre trovare un giudice favorevole, chessò nel Burkina Faso”. In effetti, affinché un lodo arbitrale diventi esecutivo, occorre una sentenza di omologazione emessa da un giudice ordinario. Se tra qualche mese la Corte di giustizia europea vieterà i lodi Ect all’interno dei Paesi Ue, perché non compatibili col diritto europeo (che ha già i suoi tribunali), ci troveremo con arbitrati su investimenti in Europa che vengono gestiti da tribunali lontanissimi. “La Spagna è andata in Australia per un caso legato alle rinnovabili”, ricorda Aiello.

Il Trattato Ect è pieno di buchi neri. È unilaterale, solo gli investitori possono attaccare uno Stato, non il contrario. Il testo rimane vago, non vengono definiti i criteri per valutare il danno, spesso le imprese chiedono e ottengono anche un risarcimento sui mancati guadagni futuri, cifre colossali (gli azionisti stranieri di Yukos hanno vinto un lodo da 50 miliardi di dollari contro lo Stato russo). Le parti possono scegliere il luogo dell’arbitrato, Washington e Stoccolma sono i più quotati. Le riunioni del collegio – tre arbitri, uno scelto da ogni parte, più un presidente – si svolgono a porte chiuse, tutto è segreto: date, documenti, ammontare del litigio, persino l’esistenza stessa dell’arbitrato sono difficili da scoprire. E gli arbitri, che dovrebbero garantire quell’imparzialità che i governi temono in Paesi poco democratici, fanno parte di un piccolo gruppo di avvocati super specializzati che si scambiano ruoli e consigli. Spesso gli arbitri si ritrovano giudici in un caso e consulenti d’impresa in un altro. Così è stato per uno degli arbitri in un caso Ect contro la Spagna, Kaj Hober, allo stesso tempo legale di NorthStream2. Oppure la francese Brigitte Stern, arbitro nella causa Electrabel contro l’Ungheria e, allo stesso tempo, arbitro scelto da Budapest contro Aes (Usa).
Il ricercatore dell’Università di Oslo Malcolm Langford ha scandagliato i legami di questo piccolo mondo di fortunati giuristi, trovando almeno 25 casi di doppio ruolo. “È il sistema stesso degli arbitrati a creare conflitti d’interesse – spiega Pia Eberhardt, di Corporate Europe Observatory –. Un arbitro ha interesse a far durare un lodo, non è come un giudice che ha uno stipendio fisso”. Secondo uno degli arbitri del caso Rockhopper-Italia, il francese Pierre-Marie Dupuy, “gli investitori stranieri temono che i tribunali ordinari siano parziali, l’Ect offre maggiori garanzie d’imparzialità”. Dupuy critica la possibilità di doppio ruolo: “Se si sta diventando un grande arbitro, si dovrebbe smettere di essere un avvocato allo stesso tempo”.

E poi c’è il giro di denaro. “Ogni caso costa allo Stato italiano tra 1 e 1,5 milioni”, dice l’Avvocato di Stato Aiello. Secondo i documenti del lodo Yukos, il presidente del collegio arbitrale Yves Fortier ha fatturato 1,7 milioni di euro e l’arbitro scelto dalla compagnia petrolifera 1,5 milioni. Ma perché gli Stati continuano a firmare accordi per risolvere con la giustizia privata le dispute commerciali? L’Italia ha all’attivo 67 accordi con Paesi terzi per arbitraggi internazionali, la Francia 98, la Germania addirittura 129. “In parte per ignoranza. Finché un Paese non viene citato in giudizio, tutto va bene”, spiega Eberhardt. “Se poi viene citato, il governo pensa che non perderà. E poi gli Stati proteggono anche gli interessi dei propri investitori all’estero. La Germania teme il caso Vattefall, ma ha interesse a proteggere l’industria tedesca all’estero”. Da un po’ si negozia all’Onu per la creazione di un tribunale internazionale multilaterale (Mic), una specie di L’Aia del commercio, con giudici ordinari, stipendi trasparenti e giurisprudenza mondiale. Ma bisogna mettere d’accordo 193 Stati. Il presidente Usa Biden ha detto di essere contrario agli arbitrati privati e preferire un approccio multilaterale. Forse darà una spinta al superamento dei tribunali segreti.